Op 11 januari 2019 heeft het Hof van Cassatie geantwoord op de vraag wie nu dient te bewijzen of een verpleegkundige de patiënte had geïnformeerd te wachten met rechtkomen en afstappen tot de tafel van de scanner naar beneden werd gelaten. De patiënte was bij het rechtkomen van de tafel gegleden waarbij ze haar enkel brak. De verklaringen van de verpleegkundige en de patiënte stonden diametraal tegenover elkaar. Het Hof van Cassatie grijpt terug naar artikel 870 Gerechtelijk Wetboek dat stelt dat iedere partij het bewijs moet leveren van de feiten die ze aanvoert. In de rechtsleer gaan al stemmen op dat hiermee het pleit over wie de bewijslast draagt inzake het naleven van de informatieplicht van de zorgberoeper definitief is beslecht. Toch lijkt voorzichtigheid op zijn plaats.
1 Wettelijke informatieplicht
Op grond van artikel 8, §1 van de Wet Patiëntenrechten heeft iedere patiënt recht om geïnformeerd, voorafgaandelijk en vrij toe te stemmen in iedere tussenkomst van een beroepsbeoefenaar. Verder verduidelijkt de wet dat deze toestemming uitdrukkelijk wordt gegeven behalve wanneer de beroepsbeoefenaar, na de patiënt voldoende te hebben geïnformeerd, uit de gedragingen van de patiënt redelijkerwijze diens toestemming kan afleiden. De toestemming wordt schriftelijk vastgelegd en toegevoegd aan het patiëntendossier wanneer de patiënt of de beroepsbeoefenaar hierom verzoekt en met de instemming van de beroepsbeoefenaar of de patiënt.
Op basis van deze wettekst werd de bewijslast van de geïnformeerde toestemming traditioneel bij de patiënt gelegd. De patiënt moet bewijzen dat hij door de arts niet werd geïnformeerd over een bepaald aspect, doorgaans een risico verbonden aan de ingreep dat zich heeft gerealiseerd.
2 Arrest van 25 juni 2015 van het Hof van Cassatie
Naar aanleiding van een arrest van 25 juni 2015 van het Hof van Cassatie was een deel van de rechtsleer de mening toegedaan dat de bewijslast werd omgedraaid en dat het voortaan de arts was die het bewijs diende te leveren van de informatieverstrekking. Het Hof stelde dat een advocaat diende te bewijzen dat hij zich van zijn plicht had gekweten om zijn cliënt in te lichten. De cliënt diende niet te bewijzen dat de vereiste informatie hem niet werd gegeven. Hoewel het arrest de informatieverplichting van een advocaat behandelde, waren de bewoordingen van het arrest algemeen en de mogelijke toepassing daarvan dus ook. Volgens sommigen kon het arrest dan ook toegepast worden op de arts-patiëntrelatie. De rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 29 februari 2016 heeft dit arrest van het Hof van Cassatie als eerste rechtbank toegepast op de bewijslast van de geïnformeerde toestemming van de patiënt en de bewijslast bij de arts gelegd. Deze rechtspraak ging in tegen de voorgaande, traditionele opvatting dat niet de arts, maar de patiënt, de bewijslast van de geïnformeerde toestemming droeg.
3 Arrest van 11 januari 2019 van het Hof van Cassatie
Op basis van voormelde rechtspraak was het hof van beroep te Antwerpen op 22 januari 2018 tot volgende beslissing gekomen:
“uit de regels betreffende de bewijslast volgt dat verpleegkundige J. B. dient te bewijzen dat hij zich van zijn plicht heeft gekweten om de tweede verweerster in de hierboven bedoelde zin in te lichten, en niet dat laatstgenoemde het negatieve feit dient te bewijzen dat de vereiste informatie haar niet werd gegeven”
Tweede verweerster was de patiënte die ten val kwam in het Virga Jesseziekenhuis Hasselt in 2009 (nu Jessa) nadat ze een CT-scan onderging. De dienstdoende verpleegkundige zou de tafel uit de scanner hebben geschoven en de patiënte in zitstand geholpen hebben om rechtop te komen op de tafel. Daarop zou hij het lokaal verlaten hebben zonder dat hij de scantafel in een lagere stand plaatste. Toen de patiënte rechtstond, schoof ze van de tafel waarbij ze haar enkel brak. De patiënte verweet de verpleegkundige dat hij haar niet geïnformeerd had: hij had moeten zeggen dat ze even moest blijven zitten totdat hij de tafel lager had gezet en haar eraf kon helpen. De verpleegkundige beweerde dan weer dat hij haar wel geïnformeerd had. Hun verklaringen waren dus tegenstrijdig.
Het hof van beroep te Antwerpen oordeelde dat in geval van tegenstrijdige verklaringen de bewijslast van die bewering bij de zorgverlener lag: hij moest dus hard maken dat hij dat wel had gezegd. Het hof van beroep verwees daarbij naar voormeld geruchtmakende arrest van 25 juni 2015. Naar aanleiding van dit arrest lag – volgens een groot deel van de rechtsleer – de bewijslast immers bij de zorgverlener.
Maar nu fluit het Hof van Cassatie in een arrest van 11 januari 2019 het hof van beroep Antwerpen terug: het is de patiënte die moet bewijzen dat zij niet geïnformeerd werd.
Cassatie motiveert dat als volgt:
“Wanneer de benadeelde aanvoert dat de door hem geleden schade werd veroorzaakt door de miskenning van de algemene zorgvuldigheidsplicht doordat de aangesprokene hem welbepaalde informatie niet heeft gegeven, moet hij niet alleen bewijzen dat de aangesprokene hem deze informatie had moeten geven maar ook dat hij dat niet heeft gedaan.”
Cassatie heeft het bestreden arrest vernietigt en de zaak verwezen naar het hof van beroep te Gent.
4 Pleit definitief beslecht?
Is de discussie over de bewijslast nu definitief beslecht en zal terug de patiënt moeten bewijzen dat de zorgverlener zijn informatieverplichting niet heeft nageleefd? Voorzichtigheid is op zijn plaats. Het Hof van Cassatie heeft immers beslist dat bij een vordering op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid de bewijslast in de regel op de benadeelde rust en dat wanneer de schade werd veroorzaakt door de miskenning van de algemene zorgvuldigheidsplicht de benadeelde niet alleen moet bewijzen dat de aangesprokene hem deze informatie had moeten geven maar ook dat hij dat niet heeft gedaan. Of deze uitspraak ook van toepassing zal zijn op iedere situatie waarbij in het kader van de arts – patiëntrelatie bepaalde informatie al dan niet werd gegeven, valt te betwijfelen. Voor de artsen en andere beroepsbeoefenaars is het in ieder geval niet aangewezen om op basis van dit arrest op hun lauweren te gaan rusten. Zij moeten het zekere voor het onzekere nemen en aan voldoende bewijsvergaring (blijven) doen. Ze blijven er best van uitgaan dat zij mogelijks de bewijslast dragen. Verschillende informatiemomenten met de patiënt, aantekeningen in het patiëntendossier en begrijpbare toestemmingsformulieren kunnen in dit opzicht als bewijsmiddelen worden aangewend.
Besluit
In een arrest van 11 januari 2019 stelt het Hof van Cassatie dat de patiënte dient te bewijzen dat een verpleegkundige haar niet had geïnformeerd te wachten met afstappen totdat de tafel van de naar beneden werd gelaten. Hiermee heeft het Hof van Cassatie niet beslist dat de patiënt steeds de bewijslast zal dragen wanneer de zorgverlener zijn wettelijke informatieplicht niet heeft nageleefd. Aangezien Cassatie de specifieke casus kadert binnen een schending van de algemene zorgvuldigheidsplicht in een buitencontractuele relatie, kan dit niet zonder meer worden doorgetrokken naar de wettelijke informatieplicht in de arts – patiëntrelatie. Medische beroepsbeoefenaars moeten het zekere voor het onzekere nemen en het naleven van de wettelijke informatieplicht, in de mate van het mogelijke, documenteren. Voor advies over hoe deze bewijsvergaring best wordt aangepakt, kan u steeds terecht op ons kantoor.
